| El libro que acaban de publicar Maximiliano Hairabedián y María de los Milagros Gorgas, titulado “Cuestiones prácticas sobre la investigación penal”, configura, sin duda, un valioso aporte para abogados litigantes, empleados, funcionarios y magistrados de la Justicia penal, y también será útil para los encargados de la investigación policial.
Precedido de un elogioso prólogo de José I. Cafferata Nores, el libro está dividido en once títulos, todos de candente actualidad, dentro de los cuales se abordan diversos problemas que pueden suscitarse en el trámite de la investigación penal y para los que no parece existir una solución clara y mucho menos pacífica. Con este trabajo los autores demuestran su habilidad no sólo para detectar problemas de lo más variados y novedosos (sobre los que profundizan en sus aspectos más significativos), sino también para brindar una solución fundada a cada uno de ellos. Doble mérito.
En el primero de los artículos, la autora María de los Milagros Gorgas plantea un tema muy original, que a la vez nos ilustra sobre cuestiones informáticas: la posibilidad de que el órgano judicial a cargo de la investigación pueda acceder al e-mail de una persona sospechada de haber participado en un ilícito, si considera que los datos o información que ese usuario tiene almacenados en su correo electrónico pueden resultar necesarios y pertinentes para esa investigación. La autora hasta propone el debido procedimiento que la Justicia debería adoptar para acceder a esos mensajes, según se trate de un servidor nacional o extranjero.
Los siete títulos siguientes pertenecen a Maximiliano Hairabedián, talentoso y sólido jurista, que nos tiene ya acostumbrados a su particular estilo de presentar en pocas páginas y con lenguaje diáfano una determinada cuestión práctica, señalando cuáles son las distintas opiniones doctrinarias que sobre ella existen y las diversas soluciones que la jurisprudencia local e internacional brindan, para rematar con una conclusión de su propia cosecha, la cual siempre fluye con naturalidad de los fundamentos jurídicos que prolijamente ha ido hilvanando sobre la cuestión.
Así, dentro del tema sobre el alcance del secreto de las actuaciones -y teniendo en cuenta que la ley establece que las partes y sus defensores sólo pueden examinar las actuaciones después del acto de la declaración del último de los imputados-, Hairabedián hace hincapié en ciertas cuestiones prácticas, todas las cuales parecen encerrar un análisis diferente: ¿quiénes están comprendidos en ese término “partes” al que alude la ley?; ¿existen otras personas que sin revestir el carácter de “parte” pueden tener acceso a la causa?; el derecho de las partes a tener acceso a las actuaciones, ¿incluye el de solicitar sus copias?; ¿qué se debe hacer ante aquellas causas con autores no individualizados o con imputados prófugos?
Por su parte, y en el título referido a las capacidades del ayudante fiscal, el autor analiza una cuestión cuyo impacto no parece ser menor para la investigación penal: si el ayudante fiscal, siendo un funcionario de la Policía Judicial, tiene capacidad para “imputar”, es decir, para realizar determinados actos que signifiquen que el investigado adquiera la calidad de “imputado”; también analiza si tal funcionario puede disponer el traslado coactivo de una persona que legalmente citada decidiera no comparecer. Las situaciones que va planteando incluyen un análisis referido a los límites o formalidades a respetar en cada caso.
Seguidamente Hairabedián aborda una temática muy novedosa respecto al secreto de las comunicaciones: las condiciones jurídicas y la norma aplicable que deben regir el acceso a datos de interés procesal que se encuentran en mensajes grabados o escritos en distintos medios tecnológicos, tal el caso de contestadores automáticos, teléfonos celulares y otros sistemas. Hasta se analiza cuál es el procedimiento para acceder a tales datos, según el artefacto se encuentre dentro de un domicilio (v.gr. contestador automático) o entre las pertenencias que lleva una persona consigo en un lugar público (v.gr. un celular).
Muy interesante también es la cuestión que integra el título referido a la diferencia entre medios de prueba y medidas de investigación. Como bien lo advierte el autor, no sólo esa diferencia permitirá determinar cuándo será obligatorio y cuándo no el anoticiamiento a las partes previo a la realización de un acto, sino porque tal distinción también impacta fuertemente sobre el principio de inocencia de la persona investigada: según el autor, una medida de investigación por sí sola carece de entidad suficiente para generar o mantener una sospecha fundada que lo convierta en “imputado”, lo que se traduce en distintas formas de cerrar el proceso si posteriormente no se encuentran méritos para incriminarla.
En el siguiente artículo, Hairabedián aborda el tema de la legalidad y validez de la observación de una propiedad privada realizada desde el exterior y sin orden judicial. Señala los diversos modos que se pueden utilizar para llevar a cabo una observación de morada: sin artificios ampliatorios, revisando los residuos, utilizando animales adiestrados, con ayuda de artificios tecnológicos, a través de una inspección aérea, etc. En cada caso va aportando un análisis detallado de lo resuelto por la doctrina y la jurisprudencia.
Posteriormente, el autor nos ilustra sobre un tema no muy conocido entre nosotros: el amicus curiae, mediante el cual un órgano judicial, previo resolver un asunto, recibe la opinión calificada de una persona reconocida, física o ideal, versada en el tema que ha sido objeto de esa investigación. Pero también analiza las críticas de quienes consideran que esa institución del amicus curiae puede entrar en conflicto con el principio del contradictorio, como sería el caso que cuando a favor de la posición contraria, alguien relevante en ese papel ha emitido una opinión de peso intelectual o moral. A tales críticas las va sorteando con argumentos jurídicos de peso.
El último de los capítulos que presenta en forma individual Hairabedián se refiere a la espinosa cuestión de la violencia doméstica: los casos en que surge la necesidad de separar al agresor del núcleo familiar mientras se sustancia un proceso penal. Según el autor, todos los requisitos y exigencias legales que deberá respetar esta medida de exclusión se relacionan directamente con la naturaleza que se le acuerde a la misma, y que no puede ser otra que de carácter procesal: aseguramiento de los fines del proceso, los derechos constitucionales de la víctima y el cese de los efectos del delito.
Los tres últimos títulos han sido escritos en conjunto por María de los Milagros Gorgas y Maximiliano Hairabedián, respetando el estilo de los anteriores. El primero de ellos versa sobre el reconocimiento de cosas. Sobre esta medida los autores señalan que como está regulada escuetamente por la ley procesal, muchas veces en la práctica se cuestiona su valor legal cuando se la realiza sin seguir las reglas y el procedimiento establecido para el reconocimiento en rueda de personas, al cual la ley procesal remite expresamente. Luego de un prolijo desarrollo de esta cuestión, los autores presentan su conclusión, no sin antes aclarar que una cosa es la exhibición de la res furtiva a quien ha sido desposeído de ella, a fin de proveer a su restitución, y otra diferente es mostrar a testigos, con fines de identificación, los efectos ajenos a la víctima, que sirven como prueba o se consideran instrumentos del delito. En el segundo de los títulos Gorgas y Hairabedián advierten los muchos inconvenientes que puede presentar el reconocimiento en rueda de personas, tanto a la hora de ordenar tal medida, antes de practicarla, al tiempo de desarrollarla o cuando se la valora. Van analizando los problemas que pueden surgir en cada uno de estos momentos, los cuales matizan con ejemplos que resultan muy amenos y remitiendo a notas al pie que, al igual que en el resto del libro, evidencian una búsqueda exhaustiva y seria sobre cada temática abordada.
Por último, en el capítulo referido a los descubrimientos casuales en las intervenciones telefónicas, nuevamente los autores demuestran su sagacidad para detectar problemas actuales que no tienen una clara respuesta legal. El tema central de este artículo gira en torno a saber si pueden valorarse los descubrimientos casuales de interés penal realizados en el marco de una intervención telefónica dispuesta con todos los recaudos. Más específicamente: ¿cuál es la solución a adoptar en el caso en que se está llevando a cabo una intervención telefónica legalmente dispuesta, si de esas escuchas surgen elementos relevantes de actividad criminal fácticamente distinta a la del hecho investigado o datos de interés para la investigación de otro evento delictivo? Luego de analizar cuál es la solución que sobre este interrogante ha brindado la jurisprudencia extranjera y local, los autores presentan su conclusión, que por ser consecuencia inevitable de los fundamentos jurídicos que han ido aportando, luce correcta.
En suma: se trata de un libro que denota un importante estudio teórico del derecho positivo, esencialmente amarrado a observaciones empíricas de los propios autores, presentadas con lenguaje claro y ameno, y con referencia a ejemplos reales solucionados por la jurisprudencia local y extranjera. Por eso, no sólo habrá de despertar el interés de los especialistas del derecho procesal penal, sino que será de consulta necesaria de los operadores de la Justicia penal a los que nos referimos al comienzo. |
